Restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressivo. | Blog Banco Fiscal

01, Fevereiro de 2018

Thiago Pacheco do Prado

Thiago Pacheco do Prado

Restituição da diferença do ICMS pago a maior no regime de substituição tributária progressivo.

O assunto, de elevada relevância e complexidade, foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sessão de 19 de outubro de 2016, quando modificou o entendimento pretérito da corte, materializado na Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 1.851, de 08 de maio de 2002, que assinalou a legalidade da cláusula segunda do Convênio ICMS 13/1997 a qual negava a possibilidade de restituição ou cobrança complementar do ICMS quando a operação ou prestação subsequente à cobrança do imposto, sob a modalidade da substituição tributária, se realizasse com valor inferior ou superior à base de cálculo presumida do imposto.

A necessidade de rediscutir o assunto ocorreu a partir de 3 (três) demandas judiciais distintas, uma através do recurso extraordinário 593.849 de contribuinte do Estado de Minas gerais, que suscitou a inconstitucionalidade de trechos da legislação estadual que dispunham ser definitivo o imposto corretamente recolhido por substituição tributária, não restando o contribuinte sujeito ao pagamento complementar de ICMS sobre eventual diferença positiva entre a base de cálculo efetivamente realizada quando da venda a consumidor final e presumida (resultante da aplicação da MVA), tampouco o Estado mineiro à obrigação de restituir valores por ocasião de uma diferença negativa entre as bases de cálculo supracitadas. As outras demandas são duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade promovidas pelos Governos dos Estados de São Paulo e Pernambuco, que alegavam a impossibilidade da legislação infraconstitucional estadual, que assegurava o direito à restituição do valor parcial do imposto pago por força da substituição tributária, proporcionalmente à parcela que tenha sido retida a maior, quando a base de cálculo da operação ou prestação promovida pelo contribuinte-substituído for inferior àquela prevista na antecipação, dispor de modo diverso à ADI 1.851, de 8 de maio de 2002, anteriormente comentada.

Contudo, a atual jurisprudência da Suprema Corte, consubstanciada nas decisões das ações supracitadas, acatou a tese de que é devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “para frente”, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.

Sobre os efeitos da decisão, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento.

A respeito das fundamentações dos votos dos ministros que fixaram a tese supracitada destacamos aquelas proferidas pelos Exmos. Ministros Edson Fachin e Luis Barroso, que se manifestaram de forma a eliminar qualquer possibilidade de enriquecimento ilícito por parte dos estados ao apurar impostos com um base de cálculo superior àquela praticada pelos contribuinte e assumir que – ao contrário do período em que foi proferida a ADI 1.851 – os atuais recursos e técnicas de fiscalização, permitem identificar a operação real em comparação com a base de cálculo presumida, respectivamente.

Ademais, importante salientar que a decisão do STF provocou uma corrida pela adequação das legislações estaduais que não dispunham diretamente sobre o tema. Tal fato verificou-se no Estado do Rio Grande do Sul, que através da Lei 15.056 de 27 de dezembro de 2017, determinou a regulamentação da forma, prazo e das condições para o cálculo do imposto decorrente da diferença entre o preço praticado na operação a consumidor final e a base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária. A mesma lei tornou os contribuintes substituídos responsáveis pelo pagamento do imposto devido nas operações internas subsequentes por eles promovidas com mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária na hipótese em que o preço praticado na operação a consumidor final seja superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária.

Vigilante sobre as oportunidades tributárias relativas às diferenças entre as bases de cálculo presumidas apuradas pelos contribuintes substitutos e as efetivas relacionadas aos substituídos, o Banco Fiscal possui ferramentas de tecnologia da informação e uma equipe altamente qualificada e preparada para auxiliar sua equipe fiscal na identificação de valores a restituir a partir da decisão do RE 593.849 pelo STF e adequação das obrigações relativas a esta nova sistemática.

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