Recentemente, os Tribunais Regionais Federais, da 2ª e 5ª região, concederam liminares à empresas para afastar a cobrança do adicional de 10% sobre a multa de FGTS nas demissões sem justa causa.

O questionamento quanto a constitucionalidade da cobrança deste adicional foi reconhecido em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, e, atualmente, aguarda-se pela decisão definitiva do órgão a respeito da matéria. Toda a discussão, no entanto, teve início em 2001, com a publicação da Lei Complementar nº 110.

Pela instituição dessa Lei, o adicional de 10% seria cobrado junto a multa de 40% (já definida para as demissões sem justa causa), porém seria retido pela União. O objetivo dessa cobrança era reparar o rombo de R$ 42 bilhões nas contas do FGTS — fruto dos Planos Verão e Collor I.

Hoje, a tese utilizada pelas empresas para afastar a cobrança desse adicional — que já é a terceira criada sobre a matéria — baseia-se na Emenda Constitucional n° 33, promulgada em 11 de dezembro de 2001. Essa emenda veta a possibilidade contribuições sociais utilizarem o saldo do FGTS como base de cálculo.

Tal definição vai diretamente de encontro a definição da cobrança do referido adicional, vez que ele incide sobre o montante do saldo de FGTS recolhido durante o vínculo empregatício.

Contribuindo com o caso —  ainda que indiretamente —, a Caixa Econômica Federal emitiu, em 2012, o Ofício 38; ele indicava o déficit como sanado e superavitário. Dessa forma, entendeu-se que a cobrança do adicional já poderia ser extinguida, considerando ainda o fato que contribuições temporárias não podem ser cobradas após atingirem seu objetivo.

Assim, os contribuintes passaram a ajuizar ações para recuperar os valores recolhidos nestas circunstâncias nos últimos cinco anos. No momento, cabe somente às empresas decidir entre aguardar a decisão do STF, ou acionar a justiça de imediato.